全程導醫(yī)網(wǎng) 徐州醫(yī)藥頻道：在明知生產(chǎn)、銷售的藥品沒有生產(chǎn)許可及質(zhì)檢報告，且在無法保證產(chǎn)品標注的治療效果的情況下，卻以藥品的功效宣傳并銷售，其行為構(gòu)成銷售假藥罪。
案情回放
“家庭小護士”實則是假藥
2013年6月6日傍晚，徐州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)大黃山鎮(zhèn)張莊村徐賈快速通道橋下，三四名農(nóng)村青年用大喇叭宣傳并用面包車裝著他們宣傳的“家庭小護士”良藥進行銷售，引來數(shù)十名群眾圍觀，也許是價格讓人心動，也許是輕信該藥的療效神奇，不少村民紛紛掏錢購買。
當民警趕到時，發(fā)現(xiàn)他們是在銷售一種蜈蚣蛇蝎油，并搭配贈送腎寶合劑等產(chǎn)品。經(jīng)徐州市食品藥品監(jiān)督管理局認定：該蜈蚣蛇蝎油為假藥，該腎寶合劑為假冒保健食品。據(jù)反映，這幾名青年已在周圍村鎮(zhèn)連續(xù)銷售了一個多月。
經(jīng)查明，2012年12月至2013年3月，被告人李孫會在沒有藥品生產(chǎn)許可、質(zhì)量檢測報告和批準文號的情況下，在廣西壯族自治區(qū)武鳴縣益壽酒廠內(nèi)自行生產(chǎn)蜈蚣蛇蝎油，在該產(chǎn)品外包裝上自行編寫主要成分、適用范圍、用法和禁用人群，并將該蜈蚣蛇蝎油銷售給被告人王陽義。
被告人王陽義自2012年底開始，從李孫會處購買蜈蚣蛇蝎油，并將李孫會向其宣傳的蜈蚣蛇蝎油具有治療皮膚頑疾、腰酸腿疼等療效的信息，整理成宣傳材料和蜈蚣蛇蝎油一起銷售給被告人張文建和張文彥。
2013年2月至2013年6月間，被告人張文建、張文彥從被告人王陽義處以每件單價550元的價格購買蜈蚣蛇蝎油共計170余件(每件40盒，每盒3瓶)，并以每盒60元(每件2400元)的價格在徐州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)大廟、大黃山等鄉(xiāng)鎮(zhèn)銷售。
2013年6月6日19時許，被告人張文建、張文彥等四人在徐賈快速通道橋下銷售蜈蚣蛇蝎油、搭配贈送腎寶合劑等產(chǎn)品時被民警依法查獲。經(jīng)徐州市食品藥品監(jiān)督管理局認定，該蜈蚣蛇蝎油依法按假藥論處。案發(fā)后，公安機關在被告人王陽義處查獲蜈蚣蛇蝎油62件(2480盒)、在被告人張文彥處查獲蜈蚣蛇蝎油616盒。后王陽義家屬主動將王陽義違法所得33.7萬元退交公安機關;李孫會家屬主動將李孫會違法所得40萬元退交公安機關;張文建、張文彥家屬主動將張文建、張文彥違法所得21萬元退交公安機關。
被告人李孫會于2013年6月23日向廣西武鳴縣公安局紅嶺派出所投案自首，并供述了其生產(chǎn)、銷售蜈蚣蛇蝎油的經(jīng)過。根據(jù)李孫會供述，其在廣西的酒廠從2012年開始生產(chǎn)蜈蚣蛇蝎油，外包裝是紅色的紙盒子，上面標有：“執(zhí)行標準：QB/T1981,全國工業(yè)生產(chǎn)許可證：QS450015050137，廣西武鳴縣益壽酒廠出品，全國統(tǒng)一價：158元。”一盒有三瓶，是白色的塑料瓶，瓶身上有黃色商標紙，主要成分：吹風蛇、金環(huán)蛇、竹葉青、蜈蚣、蝎子等;適用范圍：腰酸腿疼、皮膚頑疾、散瘀消腫、止癢等;用法：直接噴涂患處，一日三次。
這些外包裝盒上的內(nèi)容都是其自己編寫的，具體有沒有這些功能他自己也不知道。蜈蚣蛇蝎油的生產(chǎn)流程和配制酒的工藝一樣，先用米酒或者食用酒精泡原材料(蜈蚣、蛇、蝎子、細辛、血三七等)，泡上一個禮拜后，用設備過濾后直接灌裝到白色塑料瓶子內(nèi)，貼上商標、把三瓶裝到一個盒子里，瓶子是從擺攤的小商販那里買的，貼上合格商標就是成品了，沒有質(zhì)檢報告。
根據(jù)王陽義的供述，其從2012年底開始從李孫會處購買蜈蚣蛇蝎油，以430元每件的價格收購，總數(shù)約900件，以每件550元價格出售給下家張文彥、張文建等人。李孫會向王陽義宣傳蜈蚣蛇蝎油具有治療皮膚頑疾、頭疼等功效，王陽義按照李孫會宣傳的內(nèi)容整理了蜈蚣蛇蝎油的宣傳材料，并贈送給購買其貨物的張文建、張文彥等下家。幾名被告人簡單地認為該產(chǎn)品是外用而不是內(nèi)服，對人體應該不會有太大傷害，就以藥品對外進行宣傳該油具有治療皮膚頑疾、頭暈、跌打損傷等癥狀的療效，讓人誤以為本案的蜈蚣蛇蝎油是治病的良藥。
法院判決
以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪定性
徐州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院認為：張文建、張文彥、王陽義在明知蜈蚣蛇蝎油沒有生產(chǎn)許可及質(zhì)檢報告，且在無法保證該油標注的治療效果的情況下，均以藥品的功效宣傳并銷售蜈蚣蛇蝎油，其行為構(gòu)成銷售假藥罪。
李孫會明知蜈蚣蛇蝎油沒有生產(chǎn)許可和質(zhì)檢報告，且在無法保證蜈蚣蛇蝎油成分和療效的情況下，生產(chǎn)并銷售蜈蚣蛇蝎油，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
根據(jù)4名被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第141條第一、二款之規(guī)定，判決：被告人張文建犯銷售假藥罪，判處有期徒刑9個月，并處罰金人民幣2萬元;被告人張文彥犯銷售假藥罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣2萬元;被告人王陽義犯銷售假藥罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣4萬元;被告人李孫會犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑7個月，并處罰金人民幣6萬元。
法官說法
標注主治和療效，完全符合藥品的說明，按假藥論處
在明知蜈蚣蛇蝎油沒有生產(chǎn)許可及質(zhì)檢報告，且在無法保證該油標注的治療效果的情況下，均以藥品的功效宣傳并銷售蜈蚣蛇蝎油，其行為構(gòu)成銷售假藥罪。
被告人李孫會明知蜈蚣蛇蝎油沒有生產(chǎn)許可和質(zhì)檢報告，且在無法保證蜈蚣蛇蝎油成分和療效的情況下，生產(chǎn)并銷售蜈蚣蛇蝎油，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。同時，被告人張文建、張文彥共同宣傳、銷售的行為屬共同故意犯罪。
蜈蚣蛇蝎油是否應以藥品看待或按假藥論處，是否需要藥品生產(chǎn)許可證呢?
按照《中華人民共和國藥品管理法》第102條的規(guī)定，藥品是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。該法第31條還規(guī)定，生產(chǎn)新藥或者已有國家標準的藥品的，須經(jīng)國務院藥品監(jiān)督管理部門批準，并發(fā)給藥品批準文號;但是，生產(chǎn)沒有實施批準文號管理的中藥材和中藥飲片除外。藥品生產(chǎn)企業(yè)在取得藥品批準文號后，方可生產(chǎn)該藥品。
本案中，蜈蚣蛇蝎油既不是單純的中藥材又不是中藥飲片，而該產(chǎn)品的外包裝及產(chǎn)品說明中標注了該產(chǎn)品的主治和療效、禁忌適用人群、用法和用量，完全符合藥品的標注說明，且由于該產(chǎn)品未獲得批準文號，故依法應按假藥論處。
3名青年在明知蜈蚣蛇蝎油沒有生產(chǎn)許可和質(zhì)檢報告，且在無法保證蜈蚣蛇蝎油成分和療效的情況下，大量銷售蜈蚣蛇蝎油，并在具體的銷售過程中向老百姓宣傳蜈蚣蛇蝎油號稱“家庭必備小護士”，有治療各種疾病的療效，客觀上讓購買者認為該油是藥品，能夠治療腰酸腿疼、皮膚頑疾、散瘀消腫、止癢等病癥，充分證實了3人具有銷售假藥的主觀故意。
結(jié)合前述三人具有銷售假藥的主觀故意，以及其在本案中的銷售行為，其行為構(gòu)成銷售假藥罪的定性成立。
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